Il periodo di preavviso

In genere, la parte che intenda recedere da un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, è tenuta a rispettare un periodo di preavviso (ex art. 2118 c.c.).
Il preavviso è quel lasso di tempo che intercorre tra la comunicazione del recesso e il momento in cui lo stesso diventa efficace.

Tale periodo ha la funzione di evitare che la risoluzione immediata del rapporto possa arrecare pregiudizio alla controparte contrattuale e pertanto, durante il preavviso, il contratto di lavoro produce regolarmente i suoi effetti.

REGOLAMENTAZIONE DEL PREAVVISO

Solitamente, la durata minima del periodo di preavviso è stabilita dai contratti collettivi. Questa varia a seconda della categoria dei lavoratori (operai o impiegati), del livello di inquadramento, dell’anzianità, e talvolta, a seconda che si tratti di licenziamento o dimissioni.

I giorni da computare nel periodo di preavviso fino ad arrivare al termine dello stesso sono generalmente quelli di calendario. Tuttavia accordi individuali (Cfr. Cass. n. 16527/2015) o collettivi possono prevedere che il periodo di preavviso si riferisca a giorni lavorativi.

Il preavviso deve essere effettivamente “lavorato”, pertanto la decorrenza è interrotta al sopraggiungere dei seguenti eventi: richiamo alle armi, malattia, ferie, maternità e infortunio.

In particolare, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 985/2017, ha precisato che, durante il periodo di preavviso a seguito di dimissioni, non possono essere fruite le eventuali giornate di ferie che dovessero residuare a favore di un lavoratore a seguito di decisione adottata unilateralmente dal datore di lavoro. Un’eventuale condotta in tal senso comporta la possibilità per il lavoratore di interrompere immediatamente il rapporto di lavoro, in quanto legittimato a rassegnare dimissioni per giusta causa.

ECCEZIONI ALL’OBBLIGO DEL PREAVVISO

L’obbligo di preavviso non sussiste nei casi di:

  • licenziamento o dimissioni per giusta causa (art. 2119 c.c.);
  • risoluzione consensuale, qualora le parti si sollevino vicendevolmente dall’obbligo di rispetto del preavviso;
  • risoluzione del rapporto in costanza del periodo di prova;
  • allo scadere del contratto a tempo determinato;
  • per mancata ripresa del servizio a seguito di reintegrazione.

INDENNITÀ SOSTITUTIVA DEL PREAVVISO

Qualora la parte che intenda recedere dal rapporto di lavoro, decidesse di non rispettare il periodo di preavviso, è tenuta a riconoscere alla controparte una somma a titolo di indennità di mancato preavviso, la cui entità è solitamente definita dai contratti collettivi.

L’indennità di mancato preavviso deve essere calcolata sulla base della retribuzione normalmente spettante al lavoratore in atto al momento in cui la parte dichiari di recedere dal contratto.

Devono, ad esempio, essere computati i ratei delle mensilità aggiuntive, le provvigioni, i premi di produzione, eventuali bonus annuali (Cfr. Cass. n. 15380/2017), le partecipazioni agli utili o ai prodotti, le indennità sostitutive di mensa e di alloggio ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con la sola esclusione dei rimborsi spese. È in ogni caso necessario verificare puntualmente le previsioni della contrattazione collettiva.

Inoltre, occorre precisare che:

  • in caso di pagamento da parte del datore di lavoro, l’indennità verrà erogata al lordo e assoggetta a contribuzione e a tassazione separata;
  • in caso di pagamento da parte del lavoratore, l’indennità verrà trattenuta dal netto a lui dovuto.

Vi sono ulteriori ipotesi in cui il datore di lavoro è obbligato a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso, ovvero in caso di:

  • morte del lavoratore;
  • dimissioni della lavoratrice madre durante il periodo protetto (entro l’anno di vita del bambino);
  • licenziamento senza preavviso, successivamente dichiarato illegittimo o convertito dal giudice in licenziamento con obbligo di preavviso;
  • risoluzione del contratto per fallimento o liquidazione coatta amministrativa, se non è possibile dare il preavviso.

INDENNITÀ SOSTITUTIVA DEL PREAVVISO IN CASO DI DIMISSIONI ENTRO IL 1° ANNO DI VITA DEL BAMBINO

In materia di corresponsione dell’indennità sostitutiva del preavviso in caso di dimissioni entro il 1° anno di vita del bambino, un precedente orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 10994/2000) sosteneva che il datore di lavoro non fosse tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso alla lavoratrice madre qualora:

  • avesse provato che la lavoratrice aveva intrapreso un nuovo lavoro subito dopo le dimissioni;
  • la stessa non avesse provato che il nuovo lavoro risultava meno vantaggioso sia sul piano patrimoniale che non patrimoniale rispetto al precedente, ad esempio per la maggior gravità delle mansioni o la maggior distanza dal luogo di lavoro.

Di recente, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul punto e con sentenza n. 4919/2014, ha stabilito che, in caso di dimissioni presentate dalla lavoratrice madre prima del compimento di un anno di età del bambino, è sempre dovuta l’indennità sostitutiva del preavviso, anche qualora le dimissioni della stessa risultino preordinate all’assunzione della lavoratrice alle dipendenze di altro datore di lavoro.

MANCATA INDENNITÀ SOSTITUTIVA DEL PREAVVISO IN CASO DI RAGGIUNGIMENTO DELL’ETA’ PENSIONABILE: CLAUSOLA DISCIPLINATA NEL CONTRATTO INDIVIDUALE

La Corte di Cassazione con sentenza n. 1743/2017, ha precisato che, in caso di cessazione del rapporto per raggiungimento dell’età pensionabilenon è dovuta l’indennità sostitutiva del preavviso. Infatti, la comunicazione del datore di lavoro di collocamento a riposo del dipendente, in forza della clausola contrattuale di automatica risoluzione del rapporto di lavoro al raggiungimento dell’età utile al fine di accedere alla pensione, non integra una ipotesi di licenziamento, ma esprime solo la volontà datoriale di avvalersi di un meccanismo risolutivo previsto in sede di autonomia negoziale.

PASSAGGIO D’APPALTO: AL LAVORATORE SPETTA L’INDENNITÀ DI PREAVVISO?

La Corte di cassazione, con sentenza n. 21092/2014, ha precisato che in caso di licenziamento effettuato a seguito di cessazione di appalto, al lavoratore spetta l’indennità sostitutiva del preavviso, nonostante sia intervenuta la riassunzione da parte della nuova impresa subentrante. Infatti la circostanza di fatto della soluzione di continuità tra il primo rapporto di lavoro con l’impresa cedente e quello successivamente instaurato con l’impresa subentrante non esclude l’applicazione della regola generale posta dall’art. 2118 c.c. in ordine al pagamento in ogni caso dell’indennità di preavviso, atteso che il nuovo rapporto è pur sempre nuovo e si costituisce a seguito di procedure svolte dalle parti sociali.

Si precisa che la contrattazione collettiva può prevedere, in caso di cambio appalto, l’esclusione dell’applicazione della disciplina del preavviso.