La disciplina dell’appalto

L’appalto è un contratto con il quale una parte, detta appaltatore, assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso un corrispettivo in denaro a favore di un altro soggetto, detto committente (art. 1655 c.c.; art. 29 co.1 e 3, D. Lgs. n.276/2003). 

Quando poi l’appaltatore cede ad un terzo, previa autorizzazione del committente, l’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di appalto, si ha un subappalto 

Requisiti costitutivi dell’appalto

L’appalto è considerato “genuino quando l’appaltatore (o il subappaltatore) non è un semplice intermediario, ma un vero imprenditore che: 

  • impiega una propria organizzazione di mezzi; 
  • assume i rischi della realizzazione dell’opera o del servizio pattuito; 
  • è in possesso di un comprovato livello di specializzazione e professionalità 

Organizzazione di mezzi 

L’organizzazione di mezzi: 

  • presuppone la disponibilità dell’appaltatore di capitali, macchinari ed attrezzature; 
  • può anche risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo esercitato dall’appaltatore nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto.  

Si precisa che, è considerato legittimo anche l’appalto nel quale l’apporto di attrezzature e di capitale risulti marginale rispetto alle prestazioni di lavoro, purché l’appaltatore continui a esercitare in via esclusiva il potere direttivo e organizzativo sul personale impiegato. 

Rischio di impresa 

Il Ministero del Lavoro, nelle circolari n. 48/2004 e 5/2011, ha indicato l’esercizio abituale di un’attività imprenditoriale, lo svolgimento di una comprovata attività produttiva e la pluricommittenza quali possibili indici rivelatori della sussistenza del rischio di impresa.

Conoscenze specifiche 

È fondamentale la sussistenza di un comprovato “know-how” aziendale o di elevate professionalità in capo al personale impiegato nell’ambito dell’appalto. Il committente, infatti, verifica l’idoneità tecnico-professionale dell’appaltatore in relazione ai lavori, ai servizi e alle forniture da affidare in appalto (art. 26, co.1, lett. a), D. L.gs. n. 81/2008).  

Appalto irregolare

La Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, con la circolare n. 6/2019, ha elencato una serie di fattori dai quali poter desumere la presenza di un appalto irregolare: 

  • mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore, o meglio di un’organizzazione (tecnica ed economica) di tipo imprenditoriale e del rischio di impresa; 
  • mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore; 
  • impiego di capitali, macchine e attrezzature fornite dall’appaltante; 
  • la natura delle prestazioni svolte esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente; 
  • corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente. 

Conseguenze in caso di appalto irregolare 

Sono diverse le conseguenze che si possono avere di fronte ad un appalto irregolare: 

  • quando l’appaltatore mette a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, senza che da parte sua vi sia effettivo esercizio dei poteri direttivi nei confronti dei lavoratori e una reale organizzazione dell’intera prestazione o del servizio, sussiste il fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera (c.d. appalto illecitoCfr. Cass. n. 15385/2015). In tal caso il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente e, nei confronti del committente e dell’utilizzatore, è prevista la sanzione amministrativa di pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di irregolare occupazione; 
  • quando, mediante appalto illecito, la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, si configura, in aggiunta, il reato di somministrazione fraudolenta. In tal caso, oltre alle sanzioni previste per l’appalto illecito di cui sopra, si ha l’ulteriore pena dell’ammenda di euro 20 per ogni lavoratore impiegato e per ogni giorno di lavoro. 
  • qualora, mediante attività di intermediazione illecita, i lavoratori vengano anche sottoposti a condizioni di sfruttamento, approfittando del loro stato di bisogno, sono previste la reclusione da 1 a 6 anni e la multa da euro 500 ad euro 1.000 per ciascun lavoratore reclutato. 

Per approfondire, vedi anche Appalto illecito: inadempienze retributive e contributive”. 

Il ruolo della certificazione del contratto 

L’istituto della certificazione è utile per distinguere un contratto di appalto genuino da una somministrazione abusiva di manodopera.  

La procedura di certificazione, infatti, consente alle parti del contratto di richiedere e ottenere, da parte delle Commissioni di Certificazione, la corretta qualificazione del contratto di lavoro da loro stipulato. 

La procedura di certificazione può essere utilizzata sia in sede di stipulazione del contratto di appalto (soluzione auspicabile), sia successivamente, nelle fasi di attuazione dello stesso (Cfr. Nota dell’INL n. 3861/2019).  

Svolgimento del contratto di appalto

Responsabilità solidale

L’art. 29 c. 2 e 3-ter del D. Lgs. n. 276/2003 disciplina la responsabilità solidale negli appalti tra committente, appaltatore (ed eventuale subappaltatore), per le somme dovute in relazione alla prestazione svolta durante l’appalto stesso (Cfr. Cass. n. 834/2019). 

La norma prevede che, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro (con esclusione, quindi, della persona fisica che non agisce in regime di attività di impresa o professionale) è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto (Cfr. Interpello Ministero del Lavoro n. 29/2015), a corrispondere ai lavoratori: 

  • i trattamenti retributivi dovuti, comprese le quote di trattamento di fine rapporto; 
  • i contributi previdenziali; 
  • i premi assicurativi; 

dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto (Cfr. Cass. n. 10543/2016). 

Restano escluse dall’operatività della responsabilità solidale negli appalti le sanzioni civili, di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. 

Qualora il committente, in qualità di responsabile in solido con l’appaltatore (e l’eventuale subappaltatore), abbia eseguito il pagamento delle retribuzioni, dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi dovuti, è tenuto ad assolvere, nei casi previsti, gli obblighi del sostituto d’imposta. 

Si precisa che il D.L. n. 25/2017 ha eliminato la possibilità di deroga alle regole della solidarietà da parte delle parti sociali e ha cancellato la preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori (Cfr. anche Cass. n. 444/2019). 

I dipendenti dell’appaltatore, impiegati nell’appalto, in caso di mancato pagamento delle spettanze possono azionare la responsabilità solidale nei confronti del committente per ottenerne il pagamento entro i limiti del debito residuo del committente verso l’appaltatore, in relazione al contratto di appalto. 

Come è possibile contenere gli effetti della responsabilità solidale sui crediti da lavoro? 

Attraverso le verifiche documentali che il committente deve operare sull’appaltatore e che quest’ultimo, a sua volta, opera sul subappaltatore. 

Infatti, è importante richiedere la seguente documentazione, la cui presenza e adeguata verifica, permette di fotografare la situazione dei rapporti economici tra appaltatori (e subappaltatori) e i loro dipendenti: 

  • DURC attestante la regolarità contributiva, in corso di validità; 
  • Quietanza modello F24 pagati e attestazioni di versamento Casse Edili, se presenti; 
  • Modelli Unilav dei dipendenti assunti, prorogati e in distacco; 
  • Libro Unico del Lavoro; 
  • Denuncia contributiva mensile (modello Uniemens); 
  • Attestazione di consegna dei cedolini paga (firmata dai lavoratori) e quietanza di pagamento delle retribuzioni. 

Per rafforzare l’importanza di tale esibizione documentale, una buona prassi può essere quella di indicare l’obbligatorietà della sua produzione direttamente nel contratto d’appalto e di subordinare, ovviamente, il pagamento del corrispettivo al buon esito della verifica. 

Obblighi in materia di sicurezza 

Il committente e l’appaltatore (nonché l’eventuale subappaltatore), sono tenuti a adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori (Cfr. Cass. n. 24470/2015). 

In particolare, per promuovere la cooperazione e il coordinamento con le imprese appaltatrici, il committente deve elaborare il Documento Unico di Valutazione dei Rischi (DUVRI), indicando le misure adottate per eliminare, e ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Il DUVRI è allegato al contratto di appalto e va adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori.  

Si ricorda che, nei singoli contratti di appalto e di subappalto devono essere specificatamente indicati, a pena di nullità, i costi delle misure adottate per eliminare, o comunque ridurre al minimo, i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni (Cfr. Tar Lazio n. 13390/2015). 

Tessera di riconoscimento

Nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto (o subappalto), il personale occupato dall’impresa appaltatrice (o subappaltatrice) deve essere munito di apposita tessera di riconoscimento.    

Oltre alla fotografia, alle generalità del lavoratore e all’indicazione del datore di lavoro, la tessera deve contenere anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione.  

Banca Dati Appalti (BDA) 

Per combattere l’evasione contributiva nell’ambito degli appalti, l’INPS ha attivato la Banca Dati Appalti (BDA), una piattaforma che permette di incrociare i dati relativi ai lavoratori necessari per i singoli appalti e quelli inerenti i contributi materialmente versati attraverso le denunce contributive UniEmens trasmesse dagli appaltatori e subappaltatori.  

In caso di riscontro di eventuali difformità, l’INPS procederà ad effettuare ispezioni e controlli mirati, anche in vista della possibile attivazione delle norme sulla responsabilità solidale. I committenti, infatti, hanno diretto e specifico interesse ad avere compiuta conoscenza dei lavoratori per i quali, in caso di attivazione della responsabilità solidale, saranno chiamati a rispondere in termini di crediti retributivi e contributivi.  

La piattaforma consente al committente di conoscere in qualsiasi momento il comportamento dell’azienda appaltatrice e, a questa, di rendere trasparente il proprio lavoro e dare informazioni sulla regolarità dei propri lavoratori. 

L’iscrizione alla Banca Dati è volontaria (non c’èdunque, un obbligo per l’azienda che vince l’appalto).  

Per approfondire, vedi anche INPS: Banca Dati Appalti 

Passaggio d’appalto

Quando cessa un appalto di servizi, frequentemente vi è il subentro di un nuovo appaltatore che espleta il medesimo servizio presso il committente in virtù di un nuovo contratto di appalto: in questo caso è dubbia l’applicabilità della disciplina del trasferimento di azienda. 

Secondo la legge, il cambio di appalto non costituisce trasferimento d’azienda. Ciò significa che il passaggio dei dipendenti da un’’azienda appaltatrice all’altra in caso di cambio di appalto, può avvenire senza riconoscere l’anzianità del lavoratore, la sua retribuzione o il suo livello di inquadramento, salvo che il contratto collettivo preveda condizioni di miglior favoreLa prosecuzione dell’attività dei lavoratori a favore del nuovo datore di lavoro, dunque, non è automatica, ma richiede il consenso degli stessi (Cfr. Cass. n. 13775/2016). 

La giurisprudenza, invece, è divisa: 

  • un primo orientamentoritiene che non si tratti di un’ipotesi di trasferimento d’azienda, in quanto in tal caso manca qualsiasi diretto rapporto tra i due imprenditori che si susseguono nell’appalto e che acquistano ciascuno l’azienda, a titolo originario, dal comune appaltante (Cfr. Cass. n. 24972/2016); 
  • un secondo orientamento, considera la disciplina del trasferimento d’azienda applicabile anche alla successione nell’appalto di un servizio, sempre che si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa o il passaggio di un complesso stabile organizzato di persone, quando non occorrono mezzi patrimoniali per l’esercizio dell’attività economica (Cfr. Cass. n. 7121/2016) 

Le clausole sociali per il passaggio dei lavoratori 

In caso di passaggio d’appalto, le imprese coinvolte devono tenere in considerazione anche quanto indicato dalla contrattazione collettiva, che può prevedere l’attivazione di “clausole sociali” per il passaggio dei lavoratori in capo alla nuova azienda aggiudicataria. 

Le clausole socialio clausole di riassunzione, sono delle previsioni contenute, generalmente, nel contratto collettivo nazionale del lavoro che determinano, in caso di passaggio d’appalto, il sorgere di un obbligo di riassunzione in capo all’impresa subentrante dei lavoratori impiegati in un determinato appalto. 

In ragione dell’obbligo di applicazione di queste clausole, la nuova azienda aggiudicataria sarà chiamata a rilevare il personale precedentemente occupato dall’appaltatore uscente, secondo le modalità e le procedure, previste dal contratto collettivo. 

La finalità di questa disciplina consiste nella salvaguardia occupazionale dei lavoratori interessati nell’appalto. 

Un esempio di procedura da seguire nel cambio appalto: il CCNL pulizia e servizi integrati/multiservizi 

Il settore delle imprese di pulizia e di servizi integrati (c.d. multiservizi) è un comparto caratterizzato, nella generalità dei casi, dalla produzione di servizi tramite contratti di appalti, che subiscono frequenti cambi di gestione. 

Per il settore in esame, la contrattazione collettiva ha disciplinato una serie di passi da seguire in caso di cambio appalto: 

  • l’azienda cessante dovrà: 
    • dare preventiva comunicazione, ove possibile nei 15 giorni precedenti, alle strutture sindacali aziendali e territoriali competenti, fornendo altresì informazioni sulla consistenza numerica degli addetti interessati, sul rispettivo orario settimanale, indicando quelli impiegati nell’appalto in questione da almeno 4 mesi; 
    • consegnare all’mpresa subentrante una serie di informazioni e di documenti relativi ad ogni lavoratore potenzialmente destinatario dell’assunzione (Cfr. Interpello Ministero del Lavoro n. 22/2015), ad esempio: 
      • nominativo e codice fiscale, eventuale permesso di soggiorno e sua scadenza, livello di inquadramento, orario settimanale, data di assunzione nel settore, data di assunzione nell’azienda uscente; 
      • situazione individuale in materia di malattia e di infortunio sul lavoro; 
      • l’elenco del personale assunto obbligatoriamente ai sensi della legge n. 68/1999. 
  • l’azienda subentrante, con la massima tempestività, preventivamente all’inizio della nuova gestione e, ove oggettivamente ciò non sia possibile, in tempi utili e comunque su richiesta delle Organizzazioni sindacali territoriali firmatarie del C.C.N.L., darà comunicazione a queste ultime del subentro nell’appalto. 

Alla scadenza del contratto di appalto possono verificarsi 2 casi: 

  • in caso di cessazione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali l’impresa subentrante si impegna a garantire l’assunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sull’appalto risultanti da documentazione probante che lo determini almeno 4 mesi prima della cessazione stessa, salvo casi particolari quali dimissioni, pensionamenti, decessi; 
  • in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante – ancorché sia la stessa che già gestiva il servizio – sarà convocata presso l’Associazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la ITL, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la rappresentanza sindacale aziendale e le Organizzazioni sindacali stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità. 

Per approfondire vedi anche Interpelli Ministero del Lavoro n. 20/2015 e n. 22/2014.